28 法治與中國文化傳統

最近在網上聽到大陸知名學者易中天教授談法治中國與文化傳統。易教授雖非專門研究法治的學者，但對中國歷史及文化有深刻認識，對中國文化傳統與法治之間關係的看法，很有啟發性。他總體的看法是中國文化傳統沒有法治的觀念。我不會重覆易教授的觀點，但會引用他的一些看法，並進一步發揮，望能剖析法治與中國文化之間更深層的關係。

易教授提到法制的「制」與法治的「法」，讀音雖一樣，但意義卻很不同。「制」從刀部，「治」從水部，刀顯示法律最主要的目的是要懲處和威嚇，只是「刑治」。治與法都是從水部，而水的意思是「平之如水」，也就是人人在法律面前平等，故法律應要保障程序公正。易教授的看法是中國文化傳統只把法律用於實施「刑治」，而不是保障人人在法律面前平等，故是有「法制」沒「法治」。

不過即使如易教授所說的「法治」，也只是保障法律在執行上是公平的，卻還未能保証法律本身是公平。把rule of law 翻譯成法「治」，而「治」在中國文化往往是相對於「亂」來說的，那麼「治」只是指沒有亂，也就是秩序。人人在法律面前平等是有秩序，但那秩序的本質卻未必能保証每個人都可享有基本權利，因法律本身可以是不公平的。因此rule of law 在中國文化下，即使能超越「刑治」，也只是能確保社會秩序那層次的法治。要進一步突顯rule of law 制約權力和保障權利這些更高階的目的與價值，就得更進一步突破中國文化的局限及注入新的思想與價值，難度之高及需時之長，可想而知。

易教授又指出中國傳統是「王在法上」，而當代法治應是「法在王下」。由「王在法上」轉變成「法在王下」，當然是很大的改變，因當權者不再能隨心所慾地行事，法不是實現王的意慾的眾多工具之一。但即使「法在王下」，「王」要依法治國，但法的內容還是由王所決定。王要做甚麼，只要經過多一重程序，就是立法，王還是可透過法律賦予王及其官員極寬廣的權力，而法也可以只是用來維護王及其統治階層的利益。故此，「法在王下」離法治的真義還很遠。

真正的法治應是「法下無王」和「法以民本」，法律根本不應把人分為王和民，王是統治者，民是被統治者。法下眾皆為民，這民也不只是民眾的意思，而是享有基本權利的「公民」。公民才是法律的根源，法律由公民透過公平的方法共同制定，目的也是要保障公民所享有的基本權利。但要在中國文化清除「王」，及在民前加「公」，都有不少難度。「王」在中國人心中太根深蒂固了，即使到了共和國時代，仍有人死心不息要做王，更大問題是很多中國人還是在等候聖君。中國文化下難有「公民」，因中國法律缼乏公法的概念。

易教授提到中國的法律傳統是極之重視監察制度的，在歷朝的官制中都有御史大夫或相近的官職設立，可立案彈劾瀆職官員，權力很大。的而且確，這種源自中國的監察制度，甚至啟發了現代申訴專員制度的發展，但從來御史大夫彈劾的權力，只能針對其他官員，不能針對皇帝。中國人說的「天子犯法與庶民同罪 」，從來都只是說說而已，不是真做的。甚麼時候皇帝真的要承擔罪責，就是他失去了這帝王之位，也就是失勢或被人推翻的時候。這亦是為何到現在為止，中國的當權者都不願意和平地交出權力，因憂慮自己會被秋後算帳。

易教授提出在宋朝的時候，因商業發達，故能發展出不錯的程序公正來。不過他引用的例子只是宋代的刑法程序如何保障被告人的權益，卻沒有提出一些公法中的程序保障。我沒有做詳細考究，希望這方面的專家可指正，但按我所知，中國的法律傳統並沒有公法的概念。不是說中國法律中沒有說明各政府部門的職權的法律，而是沒有一套法律程序讓受政府行為影響的人去參與法律的制定、執行、審裁、覆核和檢討。公民有別於一般民眾，就是在涉及公眾的事上，他們能有透徑及權利參與，而公法的目的就是要確保這方面的程序和公民的權利

悲觀地看，中國文化與法治可能是不相容的，但樂觀點想，中國文化也不是永不改變的，或許有一天隨著中國人的覺醒，我們能為rule of law 在中國找到更好的翻譯和演譯。